¿Qué es y qué no es el delito de obscenidad?

La obscenidad es uno de esos conceptos que se utilizan con mucha facilidad en la vida cotidiana, pero cuyos límites no son tan sencillos de definir desde el punto de vista jurídico. ¿El hecho de que una imagen, una palabra o un comportamiento cause incomodidad en una persona significa que es obsceno legalmente? ¿O puede un comportamiento que una parte importante de la sociedad considera contrario a la moral convertirse, solo por esa razón, en objeto del derecho penal?

La respuesta a estas preguntas no puede darse simplemente consultando el artículo 226 del Código Penal turco. Porque el delito de obscenidad, mientras alberga objetivos importantes como la protección de los niños y de la sociedad por un lado, está directamente relacionado con la libertad de expresión, la libertad artística, la vida privada y los límites del derecho penal por el otro.

¿Qué es el delito de obscenidad?

En el Código Penal turco, la obscenidad está regulada en el artículo 226 bajo el título de "Delitos contra la moral pública". En lugar de dar una definición directa de obscenidad, la ley ha optado por enumerar una a una qué conductas serán castigadas.

En el primer párrafo del artículo, se tipifica como delito la entrega a menores de productos que contengan imágenes, textos o palabras obscenas, así como la exhibición, puesta a la venta, alquiler, distribución o publicidad de dichos contenidos en lugares donde los niños puedan verlos o de forma pública. En el segundo párrafo, se castiga además la publicación o la intermediación en la publicación de imágenes, textos o palabras obscenas a través de la prensa y los medios de comunicación.

En los párrafos siguientes de la ley, se regulan actos más graves, como el uso de niños, imágenes representativas de niños o personas que parecen niños en la producción de contenidos obscenos, así como la introducción en el país, reproducción, venta, posesión y puesta a disposición de terceros de este tipo de productos. También se regulan por separado los contenidos que incluyen violencia, actos con animales, sobre cadáveres humanos o lo que la ley denomina "comportamientos sexuales realizados de forma no natural".

Por lo tanto, el delito de obscenidad no es un tipo de delito simple que consista en una sola conducta. En los diferentes párrafos de la ley existen diferentes acciones y diferentes ámbitos de protección.

¿Cuáles son los elementos del delito?

En la base del delito de obscenidad debe realizarse, en primer lugar, una de las acciones materiales especificadas en la ley. En otras palabras, no basta con que un contenido tenga un carácter sexual. Además de la naturaleza del contenido, también es importante qué hace el autor con dicho contenido.

Por ejemplo, la entrega de un contenido obsceno a menores y su puesta a disposición de adultos no están sujetas a la misma evaluación jurídica. La exhibición pública, venta, distribución o publicidad de un contenido también son acciones diferentes entre sí.

Por esta razón, al evaluar si se ha cometido o no el delito, primero debe determinarse bajo qué párrafo del artículo 226 del Código Penal turco puede abordarse el caso concreto.

Aquí hay otro punto especialmente importante. En cuanto al artículo 226 del Código Penal turco, la evaluación de la "obscenidad" no puede hacerse de la misma manera en todos los casos. Deben evaluarse conjuntamente la naturaleza del contenido, la forma de presentación, el público objetivo, si el acceso de los niños es posible, si el acto es público y otras condiciones del caso concreto.

Entonces, ¿qué se requiere para que se configure el delito de obscenidad?

Es necesario establecer aquí el punto más fundamental: no todo contenido sexual constituye el delito de obscenidad. En el derecho penal, para que un acto sea considerado delito, debe producirse la acción típica regulada en la ley. Por lo tanto, decir "esta imagen es obscena para mí" no es lo mismo que decir "la difusión de esta imagen constituye un delito en el marco del artículo 226 del Código Penal turco".

Por ejemplo, el hecho de que un comportamiento realizado por dos adultos en el ámbito de su vida privada sea de carácter sexual no significa, por sí solo, que se haya cometido el delito de obscenidad. Además de esto, cuestiones como cómo se obtuvo la imagen o el contenido, con quiénes se compartió, si se hizo público y si se puso a disposición de los niños también son importantes. Especialmente en la era de Internet, esta distinción se ha vuelto aún más importante. Existe una diferencia jurídica seria entre una imagen que una persona posee de forma privada y una imagen que pone al alcance de millones de personas.

Las disposiciones del artículo 226 del Código Penal turco destinadas a la protección de los niños también deben evaluarse por separado en este punto. Se observa que el legislador ha creado un mecanismo de protección mucho más estricto contra los contenidos obscenos a los que pueden acceder los niños. Del mismo modo, se han previsto sanciones mucho más severas en cuanto al uso de niños o personas que parecen niños en la producción de contenidos obscenos.

Otro punto importante se encuentra en el artículo 226/7 del Código Penal turco. La ley excluye del ámbito de aplicación del artículo las obras científicas y, bajo ciertas condiciones, las obras con valor artístico y literario. De esta manera, se ha intentado trazar los límites de la intervención del derecho penal en los campos de la ciencia, el arte y la literatura.

Si la moral es relativa, ¿qué protege el derecho penal?

Aquí es donde comienza el verdadero debate. El hecho de que el delito de obscenidad esté regulado entre los "Delitos contra la moral pública" plantea inevitablemente la relación del derecho penal con la moral. Sin embargo, la moral no es un concepto fijo que signifique lo mismo para todos. Cambia de una sociedad a otra, de una época a otra, e incluso según los diferentes grupos dentro de la misma sociedad. Es posible que un comportamiento considerado inaceptable en una época se normalice años después. Lo que es aceptado en una sociedad puede ser duramente criticado en otra.

La tarea del derecho penal no puede ser imponer sanciones a cada evaluación moral de la sociedad. Porque el derecho y la moral no tienen por qué coincidir. Convertir en delito cada comportamiento que se considera moralmente incorrecto reduce gravemente el ámbito de libertad del individuo. El derecho penal es uno de los instrumentos de intervención más severos del Estado. Por esta razón, al determinar qué comportamientos se considerarán delitos, actuar únicamente con las convicciones morales de una parte de la sociedad generará graves problemas en términos de los principios de legalidad y certeza.

No sería correcto decir aquí que el concepto de "moral pública de la sociedad" debe quedar completamente fuera del derecho. Hay áreas en las que el derecho penal protege la vida común de la sociedad y, especialmente, a las personas que necesitan protección. La protección de los niños frente a contenidos sexuales es el ejemplo más claro de esto. Sin embargo, el problema surge cuando el criterio moral se convierte en el único estándar del derecho penal. Existe una diferencia importante entre que un comportamiento no sea bien recibido en un sector determinado de la sociedad y que ese comportamiento viole los derechos de otra persona. El derecho penal debe observar esta diferencia. Por lo tanto, en el centro del debate sobre el delito de obscenidad no se encuentra en realidad solo la sexualidad. En el centro del debate también se encuentra la pregunta de cuánto puede intervenir el Estado en la vida del individuo.

Una fotografía, un video, una publicación en redes sociales

Este debate ya no se lleva a cabo solo a través de libros, revistas o el cine. Las redes sociales, YouTube y otras plataformas digitales han hecho del delito de obscenidad una parte mucho más visible de la vida cotidiana. Como ejemplo actual de esto, se puede observar el debate sobre la investigación abierta esta semana contra Bennu Gerede. Se publicaron noticias sobre el inicio de un proceso judicial por el cargo de obscenidad tras la exhibición de un producto con fines sexuales y las conversaciones sobre el mismo en un programa de YouTube en el que participó Gerede.

Lo importante aquí desde el punto de vista jurídico no es responder de antemano a la pregunta: *"¿Es delito lo que hizo Bennu Gerede?"*. Lo que realmente hay que preguntar es con qué acción regulada en el artículo 226 del Código Penal turco coincide el caso concreto.

¿Es suficiente por sí solo que una persona muestre un producto de carácter sexual? ¿Debe considerarse el producto en sí mismo como un "producto que contiene imágenes, textos o palabras obscenas"? ¿Cómo deben evaluarse la forma de presentación del contenido, la publicidad y el público espectador? ¿Cómo afectan el programa completo y el contexto de la conversación a los elementos del delito? ¿Se está haciendo publicidad sobre el producto?

Sin responder a esto, llegar a la conclusión de que existe un delito basándose únicamente en que la imagen genera una reacción en una parte de la sociedad es incompatible con los principios fundamentales del derecho penal.

Precisamente por eso, la evaluación del caso concreto en el delito de obscenidad es de gran importancia. El derecho penal no puede evaluar una imagen de unos pocos segundos o una sola frase en las redes sociales fuera de su contexto. Debe observar la totalidad del acto, la naturaleza del contenido y la acción típica en la ley.

¿Puede el derecho penal actuar como guardián de la moral?

Quizás esta sea la pregunta más difícil del delito de obscenidad. Existe una base jurídica sólida para que el Estado proteja a los niños, luche contra la explotación sexual y garantice la integridad sexual de los individuos. Pero cuando se trata de intervenir en los estilos de vida, preferencias o formas de expresión de los individuos adultos, el asunto llega a un punto diferente. El límite del derecho penal debe trazarse aquí. Que un comportamiento genere una reacción en la sociedad no significa que sea automáticamente un delito. Del mismo modo, que un contenido sea considerado contrario a la moral por algunas personas no justifica por sí solo una sanción penal.

La existencia del delito de obscenidad requiere, por tanto, un equilibrio importante. Por un lado, está la protección de la sociedad y, especialmente, de los niños; por otro, el ámbito de libertad del individuo. El equilibrio que se establezca entre estos dos ámbitos debe establecerse no solo con evaluaciones morales, sino con los principios fundamentales del Estado de derecho, como la legalidad, la certeza, la proporcionalidad y la libertad de expresión.

Al final, el asunto no es solo la pregunta *"¿qué es obsceno?"*. La pregunta más importante es: Si empezamos a aceptar como delito un comportamiento en el momento en que lo consideramos moralmente incorrecto, ¿dónde trazaremos los límites del derecho penal? El derecho penal no es una herramienta ilimitada que pueda utilizarse para proteger los límites morales de la sociedad. Los límites del derecho penal se trazan con la ley. Estos límites deben interpretarse de forma restrictiva, especialmente cuando se trata de intervenir en el ámbito de la libertad. Esta es la razón por la que los debates sobre el delito de obscenidad han cobrado importancia de nuevo hoy. La tecnología cambia, la sociedad cambia, la visión de las personas sobre la sexualidad y la privacidad cambia. Pero los principios fundamentales del derecho penal no deben cambiar. Porque lo que es más importante que lo que una sociedad considera vergonzoso, molesto o contrario a la moral, es que el derecho pueda establecer claramente qué comportamiento se considera delito y por qué.

Abg. Deniz Ali İlkem Demir