El asesor principal del presidente y vicepresidente del Consejo de Políticas Jurídicas de la Presidencia, Mehmet Uçum, escribió un artículo exhaustivo sobre los debates de una nueva constitución. Uçum, quien argumentó que la TBMM tiene la autoridad para redactar una nueva constitución en su calidad de representante del pueblo, afirmó que la distinción entre poder constituyente originario y derivado en el derecho constitucional no puede considerarse una regla inmutable. Uçum, quien se opuso a que las constituciones preparadas durante los períodos de golpe de Estado sean consideradas intocables, enfatizó que la aprobación del pueblo debe ser la base en el proceso de redacción de una nueva constitución.
En su artículo, Uçum también abordó los fundamentos legales de la autoridad de la TBMM para preparar una nueva constitución y los procesos de redacción constitucional en diferentes países. Citando la Constitución de 1924 y el borrador constitucional sometido a referéndum en Chile en 2022 como ejemplos, Uçum expresó que la nueva constitución debe considerar la acumulación histórica y social del país, sus logros democráticos y los derechos fundamentales.
Uno de los puntos destacados del artículo fue la posición del Tribunal Constitucional (AYM) en el proceso de la nueva constitución. Uçum, quien argumentó que las actividades que la TBMM lleva a cabo dentro del alcance de la constitución actual están sujetas a la supervisión del AYM, pero que sus trabajos para una nueva constitución, realizados en calidad de voluntad constituyente representativa en nombre del pueblo, quedarían fuera de esta supervisión, sostuvo que el AYM no puede supervisar el proceso de redacción de la nueva constitución ni siquiera formalmente.
El texto completo del artículo escrito por Mehmet Uçum sobre los debates de la nueva constitución es el siguiente:
Vale la pena recordar este tema, que hemos tratado en el pasado, una vez más en este período en el que la agenda de una constitución nueva y civil ha pasado a primer plano. La autoridad de la Gran Asamblea Nacional de Turquía (TBMM) para redactar una nueva constitución nace de la tarea encomendada por el pueblo, que es la voluntad constituyente originaria. El pueblo, único propietario legítimo de la soberanía nacional, tiene el derecho y el poder de redactar una constitución. Afirmar que la constitución hecha por los golpistas, que son una fuerza ilegítima y fuera de la ley, no puede ser derogada, significa rechazar la soberanía nacional y la democracia.
LA TESIS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO
Como se sabe, en la doctrina, el poder que redacta una nueva constitución por primera vez o posteriormente se denomina poder constituyente originario, como una visión en gran medida obsoleta. Se argumenta que, una vez redactada una constitución, los parlamentos democráticos elegidos solo tienen la autoridad para modificar la constitución existente. Bajo este punto de vista, los parlamentos democráticos, que son un “poder constituido” según la constitución hecha por el poder constituyente originario, que posee la característica de ilegalidad y falta de límites, solo pueden ser poder constituyente derivado y no pueden ejercer la función constituyente originaria.
En primer lugar, subrayemos que la tesis del poder constituyente originario puede ser solo una determinación positiva basada en la práctica hasta cierto punto, pero no puede presentarse como una determinación normativa, porque, especialmente en la práctica social y política, el hecho de que algo haya sucedido repetidamente de esa manera no significa que siempre será así. Por lo tanto, no se puede decir que cada determinación positiva produzca una norma que también vincule el futuro. En segundo lugar, no se puede aceptar como legítima ninguna forma de realización del poder constituyente originario, especialmente aquellas que surgen de golpes de Estado. En consecuencia, presentar la tesis del poder constituyente originario como una determinación positiva es comprensible, pero afirmar que esta tesis es normativamente válida y, en este contexto, legitimar todo tipo de poder constituyente originario es un enfoque muy problemático. Ver como legítimas e intocables las constituciones hechas por focos que toman el poder en el vacío legal que surge durante guerras, golpes de Estado y la desintegración forzada de países, en el marco de ejemplos de poder constituyente originario de períodos extraordinarios, es la esencia de estos problemas.
A pesar de estos problemas, se ve a quienes argumentan que la TBMM no tiene autoridad para redactar una nueva constitución basándose en la visión del poder constituyente originario. Según ellos, la autoridad para redactar una nueva constitución solo reside en el soberano que surge como resultado de guerras, golpes de Estado y la desintegración forzada de países. Este enfoque significa deslizarse hacia una posición antidemocrática y antipopular. Insistir en esta visión conduce inevitablemente a la deriva hacia la legitimación de la violencia y el caos. El resultado final que producirá esta visión es un enfoque elitista y reaccionario-fascista que no reconoce la voluntad del pueblo de redactar una constitución. Además, llamar derecho legítimo a reglas ilegítimas basadas en la fuerza, y aceptar las reglas de un poder sin legitimidad como derecho legítimo, es otro problema.
El derecho legítimo son las reglas producidas en un entorno donde reina lo razonable, no la fuerza pura. Por esta razón, se hace una distinción entre el Estado de derecho y el Estado legal; es decir, que una regla esté vigente y se aplique, y que sea legítima, son cuestiones completamente diferentes. Por supuesto, es una realidad que los poseedores del poder que surgen en relación con actos destructivos como golpes de Estado, guerras y terrorismo en la historia política establezcan reglas, pero producir conceptos de esta realidad que se afirma que todos deben aceptar y dar a estos conceptos una inmunidad absoluta no es aceptable de ninguna manera. El concepto de poder constituyente originario de períodos extraordinarios, cuando se observan las prácticas y ejemplos citados como base, es exactamente eso; es decir, una práctica que no permite la producción de un concepto y una norma válidos.
Independientemente de la situación fáctica, la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado puede tener un aspecto científico dentro del marco del pensamiento puramente especulativo. Este aspecto se refiere a determinar los límites del poder legítimo que redacta una nueva constitución por primera vez o posteriormente. En este punto, las dinámicas históricas, sociales y políticas determinan los límites del poder constituyente originario. Especialmente en el proceso de redacción de una nueva constitución posterior, el concepto de poder constituyente originario puede ser una referencia teórica en términos de no estar vinculado por el derecho vigente. De hecho, el concepto de poder constituyente originario de períodos ordinarios también nació de esta necesidad. Sin embargo, también se encuentran opiniones que evalúan la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado a través de lo “que es”, con el fin de hacer intocable, y lo que es peor, legitimar, el poder de quienes redactaron constituciones con prácticas enemigas del pueblo en el pasado y las constituciones que hicieron. Según este enfoque, los golpistas pueden ser juzgados, pero las constituciones que hicieron, incluso si su contenido se cambia por completo, continúan existiendo para siempre como una cáscara; es decir, según ellos, sin guerra, golpe de Estado y desintegración, y sin que surja un poder ilimitado y un vacío legal como resultado de estos, nunca surgirá un poder constituyente originario para redactar una nueva constitución. Este punto de vista es un enfoque que condena a un país y a su pueblo a la constitución del golpe de Estado o muestra la violencia y el caos como el único camino. Al mismo tiempo, no es posible aceptar tal visión, que es un fetichismo del derecho positivo (ideología fetichista).
LA AUTORIDAD DE LA TBMM PARA REDACTAR UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
La República de Turquía, que ha decidido sobre la democracia y ha hecho de la redacción de una nueva constitución una agenda constante durante décadas, es capaz de redactar una nueva constitución a través de la TBMM, donde se manifiesta la voluntad del pueblo, de acuerdo con el principio de soberanía nacional. Hay muchas funciones en la TBMM. Entre ellas, las funciones de promulgar leyes y realizar cambios en la constitución existente son funciones legales “institucionales”, es decir, “definidas por la constitución existente”. Sin embargo, hay otra función en la TBMM que abarca el derecho natural pero que tiene un lugar por encima del derecho positivo. Esta función es “sociológica”. La TBMM es la autoridad suprema donde el pueblo otorga su autoridad de representación con los votos que utiliza en calidad de elector, y esto se determina directa y empíricamente. Es decir, no es necesario mirar una regla legal para determinar que la TBMM es el lugar donde está representado el pueblo. Con esta característica, en el momento en que la TBMM manifiesta su voluntad de redactar una nueva constitución, no está vinculada por las normas del orden constitucional vigente en términos de redacción de una nueva constitución, porque después de esta decisión, en términos de redacción de una nueva constitución, ya no es un órgano “constituido” según el antiguo orden constitucional, sino una voluntad constituyente representativa que ejerce su función de legitimidad social y política.
De hecho, el artículo 14 de los Principios de Trabajo de la Comisión de Conciliación Constitucional de 2012 de la TBMM no tomó como referencia la Constitución de 1982 en el método de promulgación de la nueva constitución, sino que basó la voluntad de los partidos políticos, que son los representantes legítimos del pueblo. Tal decisión es la declaración de que se está utilizando una autoridad constituyente representativa en nombre del pueblo. Es decir, la TBMM ha sido encargada y autorizada por el pueblo, que es la voluntad constituyente originaria. La voluntad de la TBMM no es solo una voluntad de poder constituida por la constitución vigente. La voluntad de la TBMM no es solo una voluntad normativa nacida de la norma constitucional. La voluntad de la TBMM es también una “voluntad de representación supra-normativa” que surge de la representación social y política del pueblo, es decir, del pueblo constituyente originario, que existía antes de la constitución vigente y existirá después.
LA NORMA DE SOBERANÍA COMO PRINCIPIO SUPRA-CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD COMO NORMA NO ESCRITA
La disposición de que la soberanía pertenece incondicional e ilimitadamente a la nación nunca puede evaluarse solo como una norma constitucional. Esta disposición es el principio fundacional de la República. Este principio no puede ser limitado por ninguna constitución. Este principio es una norma de soberanía por encima de las normas constitucionales. En cierto sentido, es una norma inicial que constituye la base de las constituciones, el espíritu de las constituciones escritas, su filosofía fundamental y su fuente de legitimidad, y tiene la naturaleza de una norma fundamental. Las constituciones establecen reglas sobre la forma en que se utiliza el principio de soberanía, pero no pueden impedir el derecho de la nación a utilizar la soberanía como una norma supra-constitucional y una norma fundamental. De hecho, en la doctrina, este asunto se ha expresado de la siguiente manera: “La respuesta a la pregunta de qué órgano redactará la constitución y mediante qué procedimiento cambia según la respuesta a la pregunta de quién posee la soberanía. Porque quien posee la soberanía es quien redactará la constitución.”
Justo aquí, mientras la nación utiliza su autoridad para redactar una nueva constitución directamente y de acuerdo con el principio de soberanía, se puede discutir cómo se protegerán los derechos adquiridos de ciertas personas, sectores o grupos sensibles sin las garantías constitucionales vigentes. Nuevamente, se puede decir: '¿Cómo se protegerán las sensibilidades históricas y nacionales?'. La respuesta a estas preguntas es clara: la acumulación histórica, social, política y legal es la garantía fundamental. En condiciones ordinarias, ninguna nueva constitución puede redactarse ignorando las características históricas y nacionales de la sociedad, sus logros democráticos y sus acumulaciones de derechos. El “principio de inmutabilidad”, que es la garantía de la continuidad, es también un principio a tener en cuenta en este contexto. No es prácticamente posible que el pueblo adopte una redacción de una nueva constitución que no tenga en cuenta la continuidad. Un ejemplo sorprendente al respecto es la nueva constitución rechazada en Chile en septiembre de 2022 con el 62 por ciento de los votos. Sin embargo, el pueblo chileno había apoyado la redacción de una nueva constitución en 2020 con un 80 por ciento.
Por otro lado, la disposición “Ninguna persona u órgano puede ejercer una autoridad estatal que no derive su fuente de la Constitución” no puede interpretarse como un límite impuesto al ejercicio directo del derecho de soberanía por parte de la nación. La prohibición no se impuso a la nación, sino, como se entiende claramente de la disposición, solo a las personas y órganos. El ejercicio directo de la soberanía por parte de la nación y la asignación de la tarea de voluntad constituyente representativa por encima de la constitución a los representantes elegidos no pueden prohibirse de ninguna manera. Desde otro punto de vista, el concepto de “autoridad estatal” en la disposición significa la autoridad para realizar actos de poder constituyente derivado. Por lo tanto, el hecho de que la nación actúe como voluntad constituyente originaria basándose en el principio de soberanía queda fuera del alcance de la disposición, porque eliminar o limitar la voluntad constituyente originaria del pueblo, que es el propietario de la soberanía nacional, en cualquier período, ordinario o extraordinario, con cualquier justificación o interpretación, es una violación de la norma de soberanía. Por esta razón, no se considera legítimo que diversos focos de poder tomen el poder en un país mediante golpes de Estado, guerras y caos. Del mismo modo, limitar la voluntad constituyente originaria del pueblo y la voluntad constituyente representativa del parlamento en períodos ordinarios, y condenar estas voluntades a una jerarquía por debajo de las voluntades de poder constituyente ilegítimas de los períodos extraordinarios, es nuevamente una violación de la norma de soberanía y nunca puede ser aceptado.
Si continuamos, si el tema se aborda desde la perspectiva de la legitimidad, la voluntad del pueblo, que es el propietario de la soberanía nacional, es en sí misma la norma de legitimidad suprema no escrita. La fuente de la legitimidad de las normas positivas, es decir, la legitimidad legal, es la legitimidad política y social. La voluntad del pueblo otorga legitimidad a la política. La institución política, que recibe su legitimidad del pueblo, produce derecho y establece normas a través del parlamento elegido. El resultado que la legitimidad social y democrática produce en términos de redacción de una nueva constitución es la producción de los conceptos de voluntad constituyente originaria y voluntad constituyente representativa, que son mucho más fuertes y pueden defenderse incluso desde una perspectiva normativa contra los conceptos de poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
VOLUNTAD CONSTITUYENTE ORIGINARIA Y REPRESENTATIVA
Hoy en día, en lugar del poder constituyente originario, la voluntad constituyente originaria (el pueblo), y en lugar del poder constituyente derivado, la voluntad constituyente representativa (el parlamento establecido por elección democrática) han surgido como opciones mucho más fuertes. El concepto de voluntad constituyente representativa, a diferencia del concepto de poder constituyente derivado, apunta no solo a la autoridad para modificar la constitución, sino también a la autoridad para redactar una nueva constitución, a condición de que se someta a la aprobación de la voluntad constituyente originaria.
En este contexto, cuando se observan las nuevas constituciones redactadas en el período ordinario, la Constitución de 1924 de nuestra propia historia es importante en primer lugar. En una fecha en la que la Constitución de 1921 estaba en vigor (en condiciones en las que no había vacío legal) y la TBMM, que era el poder constituido según esa constitución, redactó la Constitución de 1924. En términos de ejemplos mundiales, llaman la atención las constituciones de Dinamarca de 1953, Francia de 1958, Suecia de 1974, España de 1978, Brasil de 1988, Sudáfrica de 1996, Polonia de 1997, Finlandia de 1999, Suiza de 1999 y Hungría de 2011. Como se puede ver, en los sistemas democráticos, la redacción de una nueva constitución en el período ordinario se ha convertido en un proceso establecido, legítimo, democrático y legal. De hecho, la razón por la que la tesis del “poder constituyente originario de período ordinario” es cada vez más adoptada en la doctrina es esta situación fáctica. La tesis del poder constituyente originario de período ordinario significa esencialmente la aceptación de que el pueblo es la voluntad constituyente originaria y los parlamentos elegidos son la voluntad constituyente representativa. El hecho de que el parlamento sea la voluntad constituyente representativa es un requisito de la necesidad de someter la constitución que redactará a la aprobación del pueblo, independientemente de la mayoría con la que la acepte, porque los parlamentos elegidos tienen la autoridad para redactar una nueva constitución no como poder constituyente originario, sino como voluntad constituyente representativa. Por ello, la tesis del poder constituyente originario de período ordinario es susceptible de críticas porque ignora la característica representativa del parlamento (el parlamento ordinario o el parlamento constituyente elegido para una nueva constitución) o atribuye originariedad al parlamento. En su lugar, abordar el asunto con la distinción entre voluntad constituyente originaria y voluntad constituyente representativa es conceptualmente mucho más preciso. En última instancia, los parlamentos elegidos tienen el deber de convertir en constitución legal la constitución política que han elaborado con sus concepciones y prácticas sobre en qué tipo de sistema político quiere vivir el pueblo. Luego, el pueblo decidirá si esta conversión es correcta o no.
DOBLE NATURALEZA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO DE REDACCIÓN DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN
A la luz de estas explicaciones, la TBMM adquiere una doble naturaleza en el proceso de redacción de una nueva constitución. Una es la naturaleza de “poder constituido” por la constitución vigente. La otra es la naturaleza de “voluntad constituyente representativa” encargada por el pueblo, que es la voluntad constituyente originaria. La TBMM cumple las funciones requeridas por estas dos naturalezas por separado en sus propios canales simultáneamente durante el proceso de redacción de una nueva constitución, y no hay ninguna situación que impida esto. En consecuencia, la TBMM estará sujeta a la supervisión del Tribunal Constitucional (AYM) mientras ejerce sus poderes como poder constituido según la constitución existente durante el proceso de redacción de una nueva constitución, pero no estará sujeta a la supervisión del AYM mientras lleva a cabo el proceso de redacción de una nueva constitución como voluntad constituyente representativa, porque se trata de dos canales separados y dos naturalezas separadas.
Por esta razón, incluso si la TBMM prefiere que la nueva constitución se redacte de acuerdo con el procedimiento del artículo 175 de la constitución vigente, esta situación no otorga a la adopción de la nueva constitución el estatus de enmienda constitucional, ni activa la autoridad de supervisión formal del AYM. Solo la TBMM habrá adoptado este procedimiento con su naturaleza de voluntad constituyente representativa. Si la TBMM lo considera necesario, puede iniciar el proceso con una decisión parlamentaria al respecto. Incluso puede promulgar una ley sobre el método de redacción de la nueva constitución; de hecho, la TBMM puede manifestar esta voluntad con una decisión implícita al llevar a cabo el procedimiento de redacción de la nueva constitución de acuerdo con los principios del artículo 175 en lugar de un acto explícito. Es evidente que la decisión explícita o implícita, o la ley, y en última instancia la nueva constitución que se aceptará, no estarán sujetas a la supervisión del AYM, ni siquiera formalmente, porque las actividades que la TBMM realizará con respecto a la nueva constitución no son actividades de poder constituido por la constitución vigente, por lo que están fuera de la supervisión de la justicia constitucional, que es un órgano de la constitución vigente. Es decir, en todos estos procesos, se trata de decisiones tomadas por la TBMM fuera de la norma vigente. Por esta razón, ninguna decisión o acto en el proceso de redacción de una nueva constitución puede estar sujeto a la supervisión del AYM de ninguna manera.
Como resultado, después de aceptar la autoridad de la TBMM para redactar una nueva constitución, argumentar que la nueva constitución que se redactará estará sujeta a la supervisión formal, si no sustancial, del AYM, que es un órgano (poder constituido) de la constitución anterior, sería una contradicción absoluta. Hay dos opciones: O bien defender la opinión de que “la TBMM no puede redactar una nueva constitución, solo puede hacer enmiendas constitucionales”, que es contraria al principio de soberanía, a la voluntad del pueblo y a la legitimidad democrática. En este caso, el AYM ya puede supervisar formalmente las enmiendas constitucionales. O bien decir: "La TBMM tiene la autoridad para redactar una nueva constitución como voluntad constituyente representativa en nombre del pueblo, que es la voluntad constituyente originaria." En este caso, el AYM ya queda completamente fuera del proceso de redacción de la nueva constitución de la TBMM institucionalmente, pero, por supuesto, siempre se puede consultar a los miembros del alto poder judicial, incluidos los miembros del AYM, sobre el tema de la nueva constitución, siempre que sea de carácter consultivo.
Mientras tanto, las opiniones de que “si la TBMM redacta una nueva constitución, surge la autoridad del AYM para supervisar la nueva constitución no solo formalmente, sino incluso sustancialmente” son ahora la cima del absurdo. Argumentar que el AYM, que incluso puede supervisar las enmiendas constitucionales solo formalmente, es decir, que está sujeto a la prohibición de supervisión sustancial, puede supervisar sustancialmente la nueva constitución que redactará la TBMM, significa aceptar la existencia de un régimen de justicia constitucional oligárquica en lugar de la República. Tal opinión no tendría ningún valor.
Fuente de la noticia: 12punto
